截至2021年1月20日，在中国裁判文书网上以关键词“打赏 主播 退赔 追缴”检索，共收集到110件涉及赃款打赏的刑事裁判文书，涉及到的罪名有贪污罪、职务侵占罪、诈骗罪、盗窃罪等等。其中有关赃款处理，裁判结果分析如下：（1）责令犯罪分子退赔的，共计77件；（2）向犯罪分子追缴的，共计17件；（3）既向犯罪分子追缴又要求犯罪分子退赔的，共计14件；（4）向平台和主播追缴的，1件；（5）责令平台退赔的，1件。综上，裁判犯罪分子承担责任的共108件，而裁判平台或主播承担责任的共2件。

出现上述不同裁判类型的原因，很大程度上在于裁判者不能正确地区分追缴与责令退赔的法律适用条件。

一、追缴与责令退赔的适用区分

刑法第六十四条没有对追缴和责令退赔予以定义。原全国人大法工委刑法室主任郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》解释：“追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。”“责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（2015年）规定：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔”。刘贵祥和闫燕两名同志在《关于<最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>（2014年）的理解与适用》一文中阐释：“退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其按照相应的折算价格进行退赔。”

根据上述权威释义，可以理解：追缴是一种收缴犯罪分子违法所得的强制措施。实践中，追缴通常以查封、扣押、冻结等措施来完成。而对于追缴在案的违法所得，如何处理，则并不由追缴本身来完成，而需要结合刑法第六十四条的规定来处理，即：“对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”也就是说，对于追缴到的财物，需要进一步定性、确权和分配。责令退赔与追缴不同，其以追缴不能为前提，并不是一种强制措施，而是就犯罪分子对被害人的赔偿责任（包括数量）进行确定，具有赔偿属性。实质而言，责令退赔是刑事判决确定的一种民事法律责任。

二、责令第三人退赔，属于法律适用错误

当赃款无法被追缴，被害人的损失无法得到弥补时，赔偿责任主体当然应当是犯罪分子本人，这是“罪责自负”的应有之义，也是“不让行为人因犯罪而获得利益”这一法律原则的基本要求。由上述规定和“理解与适用”解释的“退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其按照相应的折算价格进行退赔。”这一文义便可知，责令退赔的责任主体只能是犯罪分子自己，而且以追缴不能为前提。判决责令第三人退赔，显然错误认定了法律责任主体。

三、将第三人列为赃款追缴对象，容易产生法律争议问题

追缴的对象是犯罪分子的违法所得，其目标应是赃款赃物本身。赃款具有流动性，当赃款被犯罪分子无偿赠与第三人，或者当赃款被犯罪分子用于投资或抵偿债务时，赃款的持有人就可能是第三人，在不违背善意取得制度时，第三人持有的赃款就会成为被追缴的对象。在这种情形下，裁判文书的判项表达，是否应该表述为向第三人追缴？

追缴是针对违法所得的非刑罚强制措施，是对物的强制。在执行过程中，追缴表现为查封、扣押、冻结等措施，当然可以针对第三人持有的赃款。但是，在裁判文书的判项表述中，追缴对象，不宜表述为第三人，而应表述为犯罪分子本人。这里可以根据司法实际，区分三种情况讨论：

第一种情况，如果关于赃款性质和去向，特别是犯罪分子与第三人对赃款的权属关系，在判决前还没有查明，比如不能排除第三人善意取得，那么，此时当然只能判决向犯罪分子追缴，而不应向第三人追缴。

第二种情况，如果关于赃款性质和去向，特别是犯罪分子与第三人对赃款的权属关系，在判决前已经查明，已经排除第三人善意取得，且追缴的具体措施在判决前也已落实完毕，那么，只需判决“在案查封（扣押、冻结）的财产，返还被害人（或予以没收）”即可，不应将判项描述为追缴违法所得。

第三种情况，如果关于赃款性质和去向，特别是犯罪分子与第三人对赃款的权属关系，在判决前已经查明，已经排除第三人善意取得，但追缴的具体措施还没有落实时，那么，判决向犯罪分子追缴也不会发生法律争议。至多需要在判决书论述说理部分就第三人持有的赃款属性予以确定就可以了，比如表述“某某名下的人民币XXX，系被告人无偿赠予给某某的赃款，依法应予追缴。”相反，在这种情形下，如果将判项表达为向第三人追缴，则容易产生免除犯罪分子责任，而让犯罪分子收益，让第三人受损的后果：

1.第三人并非是刑事案件的当事人，没有参与诉讼的权利，不享有阅卷权、不享有参加庭审的权利、不享有提出回避的权利、不享有发表意见的权利、不享有上诉的权利……如果判决向第三人追缴，实质上是判决让第三人承担法律责任，而不仅仅是对赃款本身进行追缴，这容易让人产生“在第三人没有获得程序保障性权利的情形下剥夺了第三人的财产权利”的误解，判决容易受到程序不公的质疑。

2.由于查封、扣押、冻结等措施在判决时没有落实，而从判决生效到执行，往往还需要经过很长一段时间，二审、移交执行等程序都还有待完成。在这个过程中，如果出现了非第三人过错的财产灭失情况，比如第三人持有下的赃款被盗窃，或因天灾而不知去向，那么向第三人追缴这一判项如何执行？难道第三人要永远承担被追缴的法律责任？依据判决书的效力，似乎应该这样理解。但这显然是不正确的。

3.既然已经判决向第三人追缴了，一般就会免除向犯罪分子追缴或责令犯罪分子退赔的法律责任。例如向平台和主播追缴的判决，就不会再责令犯罪分子退赔。在这种判决下，犯罪分子既无需承担被追缴的责任，又不必承担追缴不能后的退赔责任。即使第三人持有的赃款最终意外灭失，犯罪分子也无需再承担退赔的法律责任。这对于被害人来说显然太不公平，而对于犯罪分子来说，显然太占便宜了。而且减刑假释的前提条件之一，是罪犯要完成返还违法所得的法律责任。也就是说，判决向第三人追缴，会让罪犯不需要承担其他犯罪分子都要承担的返还违法所得的法律责任，就享受减刑假释的权利。这实际上是让犯罪分子因犯罪而受益。这显然有违公平正义和基本法理。

而如果判决向犯罪分子追缴，则不会出现上述争议问题。

四、追缴或责令退赔“赃款”，一般适宜同时判决

1.只判决向犯罪分子追缴赃款，而不判决责令犯罪分子退赔，容易让被害人的财产损失无法获得赔偿。

因犯罪分子挥霍或者其他原因无法追回赃款时，追缴便没有执行的可能性了，在这种情况下，如果没有判决责令犯罪分子退赔，那么执行部门在追缴不能时，即使发现了犯罪分子有可供赔偿的合法财产，也没有裁判依据来执行犯罪分子用自己的合法财产以对被害人赔偿。这对于被害人来说显然不公平，容易让犯罪分子因犯罪而获益。

2.对于赃款而言，只判决责令犯罪分子退赔，不判决向犯罪分子追缴，有时也会影响到裁判的公正性。

有观点认为：由于赃款是种类物，赃款和其它合法钱款的功能和价值是一样的。向犯罪分子追缴赃款后发还给被害人，与责令犯罪分子退赔钱款给被害人，对于犯罪分子和被害人均并没有利益上的差异。而责令退赔还有对民事赔偿责任的确认价值，因此只需判决责令犯罪分子退赔即可，无需再判决向犯罪分子追缴。

但是，这一观点也有考虑欠妥之处。例如，在这种判决之下，如果在执行过程中，发现犯罪分子非但没有合法财产可供执行，而且还将赃款无偿赠予第三人，那么在没有判决追缴的情况下，将第三人持有的赃款予以追缴，便缺乏裁判依据。只有在判决前就确认犯罪分子已经将赃款全部挥霍或者其他原因无法追回赃款时，才能不判决追缴而仅判决责令犯罪分子退赔。

五、在既判追缴又判责令退赔的情形下，在执行过程中，对于赃款追缴不能的判断，不宜设置条件限制

无论是使用赃款，还是使用犯罪分子的合法财产来返还给被害人，对于犯罪分子和被害人来说，价值没有区别，不会影响到公平公正。这是由赃款属于种类物的性质决定的。因此在执行过程中，只要发现犯罪分子有可供执行的合法财产，就可以直接适用责令退赔予以执行，而不必等待追缴不能的条件是否达到。如果对于赃款的追缴不能设置了条件限制，反而会在时间上影响到被害人损失弥补的及时性。

综上，“判处追缴被告人xxx违法所得xxx元，返还被害人xxx；不能追缴的，责令其退赔。”这样的判决姿势才是最为规范的。