《民法典》居住权制度解读

北京德恒（济南）律师事务所 施汉博

一、居住权的基本含义

《民法典》第366条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。这是民法典对居住权最基本的规定。根据本条的规定和居住权的一般理论，我们可以得到如下几点：

1、居住权属于一种用益物权，《民法典》第366条进行了明确规定。

2、居住权是为自然人的生活居住需要，在住宅上设立的用益物权。这里面有三个关键词，“自然人”、“生活居住”和“住宅”。即第一、居住权人只能是自然人，法人或合伙企业等不是适格的居住权人。第二、居住权只能为生活居住需要而设立，不能为投资、经营等需要而设立。第三、居住权只能在住宅上设立，不能在办公楼、商铺等物业上设立。

对于住宅的理解，应不限于商品住宅，供居住的公寓也属于住宅。与住宅地上部分配套使用的车位、储藏室等，也应当可以与地上部分一起设立居住权。宅基地上的房屋，以及一些政策性住房是否可以设立居住权，就比较复杂了，需要具体研究。当然，在实务操作中，还要看不动产登记机关的配套措施，如果不能登记，居住权便无法设立。

由于《民法典》第366条明定了居住权用于满足生活居住需要，因此，从目前的立法本意来看，投资性或经营性居住权是不被立法认可的。

二、居住权设立合同和双方的基本权利义务

居住权通常以合同的方式设立。根据《民法典》第367条的规定，设立居住权的合同应当采用书面形式，居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。上述各项条款中，第一项和第二项是必备要素，因为成立合同至少要有当事人和标的。其余的条款是可有可无的，当事人可以根据需要自由约定，如果存在其他需要约定的事项，当然也可以写入合同。

针对一项居住权，居住权期限、居住权有偿或无偿、可共同居住的人员范围、住宅维护成本的承担都是比较重要的事项，在居住权合同没有明确规定的情况下，法律应当给予一个默示的裁判规则。

1、居住权期限。居住权期限可以由当事人自由约定，但以居住权人终身居住为原则，所以当居住权合同未约定居住权期限时，认定为居住权人可以终身居住。

2、居住权有偿或无偿。居住权有偿或无偿也可以由当事人自由约定，但以无偿为原则，因此，当居住权合同对居住权对价没有约定时，认定为无偿设立居住权。

3、可共同居住的人员范围。设立居住权的住宅，除了居住权人可以居住外，居住权人的直系亲属，照料居住权人生活起居的服务人员是否可以共同居住呢？《民法典》对此没有明确规定，参考其他国家的立法例，应当认为，在居住权人同意的情况下，居住权人的直系亲属，照料居住权人生活起居的服务人员可以与居住权人一同居住，无需另外征得住宅所有权人的同意。

4、住宅维护成本的承担。对于住宅维护成本的承担，《民法典》也没有明确规定。对此，可以参考瑞士民法典，即如居住权人对住宅享有独立的居住权，则日常维护费用由居住权人承担，如居住权人与住宅所有人共同居住，则日常维护费用由所有人承担。当然，房屋大修的费用，一般应由所有人承担。

三、居住权登记

根据《民法典》第368条的规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。由此可知，设立居住权采登记生效主义，未登记的，居住权不成立。

居住权未登记时，虽然居住权不成立，但居住权合同在当事人之间产生效力，合同约定的居住权人有权占有使用标的物，法律状态与承租人占有使用标的物类似。未登记的居住权合同，是否可以产生类似买卖不破租赁的效果呢？这个问题恐怕争议很大。

延伸探讨：未登记的居住权合同，是否可以产生类似买卖不破租赁的效果？笔者认为，应当可以产生类似买卖不破租赁的效果，也即是说，如果买受人明知出卖人与第三人签订了居住权合同依旧购买房屋的，第三人可以向买受人主张继续占有使用房屋，并可以要求居住权登记。为何采用上述观点，理由如下：首先，买卖不破租赁产生的年代，租赁物主要是土地，也就是没有土地的农民租用地主的土地，法律对没有土地的农民给予特别的保护，防止他失去租用的土地后衣食无着，体现出一种人文关怀。为生活需要而设立居住权，恰好也有同样的规范目的，居住权制度设立的初衷，就是保护弱者老有所居、老有所养。其次，居住权的保护力度，从价值排序上讲，明显要强于租赁。居住权虽然尚未登记，尚未设立，但居住权合同生效后可以产生居住权的期待权，都是由合同产生的权利，从价值判断上讲，居住权期待权的效力不应该弱于租赁。再次，居住权需要登记设立，在我国目前的不动产登记实务中，不尽如人意之处比比皆是，比如土地使用权抵押的抵押权人只能登记为金融机构，不知道其依据何在，与物权法法理符合吗。所以，在很多时候，居住权登记可能没有理论上那么容易，例如宅基地上的房屋设立居住权，可以登记吗？认定居住权合同产生的效力，可以对抗恶意第三人，一定程度上可以加大对居住权人的保护。最后，需要说明一点，如采用上面的观点，其实质就和居住权采登记对抗主义相同了，好在居住权采登记生效主义，从逻辑上不排除未登记的居住权合同可以对抗恶意第三人。其实，我们可以继续延伸出一个问题，居住权为什么不采用登记对抗主义，而要采用登记生效主义？采登记生效主义好，还是采登记对抗主义好，有深入探讨的余地。

试举一例：张三以遗嘱的方式为李四设立了居住权，李四尚未办理居住权登记时，张三的儿子张小三隐瞒了遗嘱，以继承人的身份将房屋卖给了王五，并为王五办理的过户登记，但王五明知张三有遗嘱，此时李四是否可以向王五主张居住权？依照本文的观点，李四可以向王五主张居住权。（关于遗嘱设立居住权，居住权产生的时间节点，参考下文）

四、转让、继承、租赁

根据《民法典》第369条的规定：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。上述规定中，居住权不得转让、继承，属于强制性规定，不允许当事人另行约定，也就是说，当事人即便约定了居住权可以转让和继承，也是无效的，所有权人可以随时反悔。居住权不可以转让，当然也就不能设立抵押。

至于租赁，原则上也是禁止的，但这并非强制性规定，当事人可以另行约定予以变更。比如设立居住权的住宅有三间卧室，当事人约定居住权人可以出租其中一间，那么居住权人出租其中一间取得租金收入补贴生活，便无不可，甚至是有益的。

五、居住权的消灭

根据《民法典》第370条的规定：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。根据本条的规定，居住权期限届满或居住权人死亡的，居住权消灭，两个期限以早到的一个为准。例如设定居住权时间为20年，但居住权人居住15年后即死亡的，居住权消灭。剩余的5年，居住权人的继承人不可以主张继承。居住权消灭的，由所有权人自行及时办理注销登记。至于登记需要的材料，包括下面要提到的以遗嘱设立居住权时，受遗赠人单独申请办理居住权登记时所需要的材料，还有待于不动产登记中心进行明确。

六、遗嘱设立居住权

《民法典》第371条规定：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。也即，居住权可以用遗嘱的方式设立。以遗嘱的方式设立居住权属于遗赠，参照适用以合同设立居住权的规定时，最大的一个争议点就是居住权何时设立？是立遗嘱人死亡时就设立，还是经登记后设立？答案取决于以遗赠的方式设立或变动物权的，何时发生物权变动的效力。之前《物权法》第29条规定：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。而《民法典》第230条规定：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。民法典删除了关于遗赠可以自受遗赠开始时发生效力的规定。从这一变化可以得知，根据遗赠发生的物权变动，也应自交付或变更登记后才发生效力。将这一原理套用到以遗嘱设立居住权上，应当认为以遗嘱设立居住权的，居住权也是自登记之后才设立。受遗赠人可以去不动产登记中心办理居住权登记。与继承人产生争议的，当然也可以向法院诉讼解决。法院判决遗嘱有效的，居住权登记亦可以申请强制执行。

参考文献：

1、黄薇主编：《民法典释义》，法律出版社。

2、最高人民法院编：《民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社。

3、崔建远著：《中国民法典释评：物权编》，中国人民大学出版社。