正当防卫全解读

正当防卫是法律赋予公民的权利，是刑法中的违法阻却事由。故意伤害类案件是很常见的一类犯罪，大部分都是事出有因，其中相当一部分还是被害人先动手而引发。司法实践中绝大多数都以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，极少数能认定正当防卫而判决无罪或者情节轻微免于刑事处罚。正当防卫虽然最早在1979年就写入了刑法，但是在过去相当长的时间里很少适用，几乎相当于僵尸条款，最近几年才受到重视有所复苏，并于去年出台了《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。“法不能向不法让步”，“正不该向不正妥协”维护公平正义弘扬社会正能量。但是正当防卫的认定有着严格的条件限制，不能矫枉过正滥用防卫权反而给自己带来牢狱之灾。下面我就结合自己几年来的辩护实践从正当防卫的概念，特征，意义，条件，误区以及与互殴的区别等方面做一下全面解读，和大家来共同学习探讨。

1、正当防卫的概念

正当防卫（又称自我防卫），是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损害或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法律赋予公民的权利，造成不法侵害人损害的，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

正当防卫分为两种：一般正当防卫和特殊正当防卫。 特殊防卫也叫无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行 侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

2、正当防卫的本质特征

正当防卫的本质特征是制止不法侵害、保护合法权益。它有两个基本特征：一是正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一；二是正当防卫是主观的防卫意图和客观的防卫行为的统一。

3、设立正当防卫制度的意义

（1）保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害。

（2）震慑犯罪分子使之不敢轻举妄动。

（3）鼓励公民同正在进行的不法侵害做斗争。

4、正当防卫应该具备的五个条件

（1）必须存在现实的不法侵害行为。这是正当防卫的起因条件，也是进行正当防卫的前提。首先，不法侵害包括犯罪行为和一般的违法行为。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，采取防卫可以减轻或避免法益侵害的后果的情况下才可以进行正当防卫。

（2）必须是在不法侵害正在进行的时候。不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保防法益的必要手段。不法侵害下在进行，是指不法侵害已经开始且沿未结束。

（3）必须具有防卫的意识。正当防卫必须是基于保护合法权益免受不法侵害的目的;防卫人要认识到不法侵害正在进行而且是出于保护合法权益的动机而进行的防卫行为。 防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

（4）必须是针对不法侵害者本人进行防卫。 由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施。

（5）必须没有明显超过必要的限度造成重大损害。所谓限度把握是指防卫人所采取的行为措施的强度（工具手段方式后果等）要相当于或略大于不法侵害强度，为制止不法侵害所必需。所保护的法益轻微，而造成了重大伤亡的后果，也可能认为超过了必要的限度。

5、准确把握正当防卫的限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。防卫过当的应当追究刑事责任，一般以故意伤害罪、故意杀人罪或者过失致人重伤（死亡）罪等定罪量刑。从以下几方面来考虑把握防卫的限度：

（1）不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

（2）不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

（3）不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

正当防卫的误区 以及斗殴与防卫的区别

6、正当防卫的误区

除了上篇提到的防卫过当，大致还有以下10种情形不属于正当防卫行为：

（1）互相斗殴 打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为，都不属于正当防卫。两人及多人打架斗殴，一方先动手，另一方实施的所谓反击他人侵害他人的行为，不属于正当防卫。

（2）假想防卫 行为人由于认识上的错误，误认为有不法侵害存在，而实施的所谓“正当防卫”行为，是假想中的防卫。不法侵害必须是客观存在的，而不是主观想象的或者推测的。

（3）事前防卫 对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为，是一种事前的加害行为，属于俗话说的先下手为强。

（4）事后防卫 对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

（5）对象错误 不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。

（6）事后报复 不法侵害行为已经结束或终止，或者不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。

（7）防卫挑拨 即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。

（8）对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。对精神病和14岁以下的小孩，只有在迫不得已的情况下才是可以进行防卫的。

（9）对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。

（10）偶然防卫 是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的情况。主观上不具有有防卫意图，不构成正当防卫，客观上却起到了人身防卫的效果，但这种情况是非常少见的。

7、如何区分互相斗殴与正当防卫

区分互相斗殴和正当防卫的关键在于有无防卫的意图。 生活中，经常会发生这样的一幕，对方打了你一巴掌，你立马打对方一拳还回去，警察过来了，很多人然后理直气壮的说：“是他先动手打的我，我还手属于正当防卫！”这种情况司法实践中一般会认定为斗殴。

互殴斗殴是双方均有加害对方的故意和行为，一般不存在正当防卫，所以说斗殴无防卫。斗殴双方都缺乏防卫的意图，具有殴打伤害对方身体的故意，以侵害对方为目的。并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为。

正当防卫行为具有被动性和防卫性，斗殴具有主动性和不法侵害性，斗殴是意图使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。在客观上都不是制止不法侵害保护法益的行为。但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：1．一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；2．在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

8、如果遭到他人的殴打该怎么办？

如果对方先动手打人，还手的话很可能认定为互殴，造成对方轻伤以上后果就会构成故意伤害罪，被人殴打到底该怎么办呢？如果是对方是无伤害故意的轻微暴力打击，最好不要还手，你可以选择与对方理论或者大声呵斥警告对方，可以选择躲避，可以选择喊人求助或者报警。但是如果还手殴打了对方，造成事态扩大，双方都要承担相应的责任。正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。从现有的司法判例来看，被打后还手造成对方伤亡，被认定为正当防卫的判例少之又少，主要是一些明显的恶性暴力犯罪引发的防卫反击造成的重大案件，所谓实施了“正当防卫”行为的当事人大多以故意伤害，故意杀人被定罪判刑。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为做斗争的重要手段。该出手时就出手，但切记不要一时冲动乱出手、出重手，一定要结合实际情况作出正确判断，否则就要承担相应的民事和刑事责任，悔之晚矣。